No dia 18/12/2019 o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que o contribuinte que, de forma contumaz, e com dolo de apropriação, deixa de recolher ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do artigo 2, inciso 2, da Lei 8.137, ou seja, poderá ser condenado de 6 meses 2 anos de detenção.
Advogados tributarias e criminalistas passaram a repudiar a referida decisão. Para o criminalista Marcelo Leal, “ direito penal não pode ser utilizado como ferramenta de cobrança de impostos. Para a tipificação da sonegação, é necessário dolo que só pode ser aferido a partir da análise da realização de fraude por parte do contribuinte. Tipificar o simples inadimplemento é jogar na criminalidade o empresariado que já arca com altíssima incidência tributária.”
Já o Professor Fernando Castelo Branco,entende que não podemos usar o Direito Penal para se cobrar uma dívida declarada à União ou aos Estados.
Para os grandes juristas, se o tributo é declarado, inexiste o dolo. Até mesmo porque a Lei 8.137/90 criminaliza as condutas de sonegação, mas não de mera inadimplência. Portanto, quem declara e não paga não pratica fraude, e sim fica inadimplente, o que comporta um processo administrativo.
